ECA comentado: ARTIGO 165/LIVRO 2 – TEMA: FAMÍLIA

ARTIGO 165/LIVRO 2 – TEMA: FAMÍLIA

Comentário de Roberto João Elias
Ministério Público/São Paulo

1. A colocação em família substituta, entendida esta em contraposição à família natural, cuja extensão lógica está no art. 25, dá-se mediante guarda, tutela ou adoção (art. 28, caput). È instituto jurídico, que não compreende a posse de fato, senão que tende a regularizá-la, por qualquer das modalidades institucionais, e não apenas por via de guarda transitória, como pode sugerir o art. 33, § 1º.

Recorde-se, aliás, que está prevista, em caráter de permanência, para, dentre outros, o caso, em que não se encontre interessado na tutela ou na adoção, a guarda especial de criança e adolescente, órfão ou abandonado (arts. 33, § 2º, e 34), como alternativa vantajosa ao abrigo em entidades de atendimento (arts. 90, IV, e 92, parágrafo único), que o Estatuto qualifica de medida provisória e excepcional (art. 101, parágrafo único).

2. Os requisitos discriminados nesta norma, que se acha no capítulo dos procedimentos, são, na verdade, de formalização de pedido apto ao juízo competente, e, como tais, requisitos que devem constar da petição inicial, ou instruí-la. Neste sentido, são requisitos para a concessão; não porém, no de condições de Direito Material, as quais estão noutros dispositivos (cap. III, seção III, arts. 28 e ss.).

3. O pedido de colocação em família substituta, conforme uma das modalidades legais, pode ser único ou, em cúmulo objetivo, constituir, segundo a terminologia do Estatuto, pedido principal, de que eventual pedido de destituição da tutela, de perda ou de suspensão do pátrio poder seja pressuposto lógico jurídico, ou, mais precisamente, prejudicial (art. 169, caput). Neste caso, que é procedimento contraditório (cf. comentários ao art. 169), os requisitos do art. 165 devem somar-se aos do art. 156.

4. A petição inicial há de, em princípio, nos termos do art. 36 do CPC, estar subscrita por advogado legalmente habilitado (art. 152), salvo quando deduzida pelo representante do Ministério Público ou ocorra a hipótese do art. 166, caput.

A competência da autoridade judiciária, particularizada no art. 101, VIII, não prescinde de iniciativa do interessado direto, ou do representante do Ministério Público ou ocorra à hipótese do art. 166, caput.

A competência da autoridade judiciária, particularizada no art. 101, VIII, não prescinde de iniciativa do interessado direto, ou do representante do Ministério Público, quando a medida dependa de pedido cumulado de perda ou suspensão do pátrio poder (art. 155), sob procedimento contraditório (arts. 24 e 38). Nesses casos, sendo a iniciativa do Ministério Público (cf., ainda, art. 201, III), o interessado na medida de colocação deve também subscrever a inicial, por intermédio de patrono.

5. O Estatuto usa, no inc. I do artigo comentado, do substantivo companheiro, cujo sentido jurídico é, como gênero, mais amplo que o da palavra “concubino”, empregada a respeito da adoção (art. 42, § 2º). Tira-se daí que, para a adoção por ambos os companheiros, a lei exige sejam concubinos, isto é, que mantenham união estável, more uxório (cf., ainda, art. 226, § 3º, da CF). Mas para a guarda e a tutela, que são situações jurídico-subjetivas de índole transitória, há possibilidade de outorga conjunta a companheiros, ainda que não comprovem estabilidade da família (= não cheguem ser concubinos), desde que observados os demais requisitos da lei.

Se, todavia, em qualquer das modalidades, a colocação for requerida apenas por um dos cônjuges, ou companheiros, posto que não concubinos, é necessária a anuência do outro, a qual só se dispensa quando, requerida por cônjuge, prove ele, ab initio ou no decurso do procedimento, a separação de fato.
Não é preciso notar que, se já não perdure relação de convivência, não há lugar para concordância do ex-companheiro nem para a prova da separação. O representante do Ministério Público, ou outrem, pode, porém, alegar e provar que o requerente, tem companheiro, caso em que a colocação só será deferida tanto que lhe obtenha a anuência, a qual deve ser sempre expressa, qualquer que seja a hipótese por considerar.

E a razão jurídica da obrigatoriedade de tal anuência é obvia: seria contrário aos princípios fosse o menor posto seio da família que o não aceita de todo. Recorde-se, entretanto, que os divorciados e os judicialmente separados podem adotar em conjunto, na forma do art. 42,§ 4º, cujo o regime não viola os mesmos princípios.

6. O requisito do inc. II justifica-se no art. 28, § 2º, onde manda o Estatuto que, para evitar ou reduzir as conseqüências indesejáveis próprias de medida que se ordena a suprir a falta da família natural, o juiz leve em conta o grau de parentesco e, sobretudo, a relação de afinidade, ou de afetividade, entre o menor e o pretendente, bem como seu cônjuge, ou companheiro.

A ratio legis é que a criança, ou adolescente, seja colocado numa família com a qual possa conservar, ou estabelecer, vínculos afetivos se não idênticos, pelo menos não substancialmente muito diversos dos que manteve, ou manteria, com a família natural.

7. Se não foi ainda lavrada registro de nascimento, tem o juiz de, ex oficio ou não, requisitá-los desde logo, nos termos do art. 102, § 102, § 1º, mandando extrair e juntar certidão, tudo na forma do § 2º do mesmo artigo.

8. A exigência do inc. V está em correlação com o dever de prestação de contas e com a disciplina da hipótese de tutela (cf. arts. 418, 434 e 827, IV, do CC e 37 do Estatuto) mas, ainda, na de guarda especial, em que se defira ao guardião o dever de administrar os bens ( mesmas regras, ex analogia, ou aplicação direta do art. 201, IV, do inventariar o patrimônio da criança ou do adolescente.

9. A qualificação completa do requerente, de seu eventual cônjuge, ou companheiro, da criança, ou adolescente, e de seus pais, quando conhecidos, atende à necessidade óbvia de identificação.

10. Quando se trate de pedido de adoção, deve ser destruído também com prova dos requisitos especiais, atinentes à idade (arts. 40 e 42, §§ 1º, 2º e 3º), à aprovação das contas do requerente tutor, ou curador (art. 44), ao consentimento dos pais, ou do representante legal, do adotando (art. 45), e à condição eventual de requerente estrangeiro (art. 51).

11. Sendo caso de pedido único de tutela, subseqüente, pois à decretação da perda ou suspensão do pátrio poder, deve o requerente esclarecê-lo (art. 36, parágrafo único), juntando certidão da sentença, devidamente averbada (art. 163), ou postulando ao juiz que a requisite (art. 160, por analogia). Aliter se a destituição é decretada em procedimento de adoção, caso em que, cancelando o registro original, o arquivamento do mandado preexclui necessidade de averbação simultânea (art. 47,§ 2º).

12. O Estatuto já não pede atestado de sanidade física e mental do requerente, nem documento prévio de sua idoneidade moral. Não é que o dispense, senão que, agora como objeto de investigação rigorosa, o deixa à instrução judicial mesma (cf. comentários ao art. 170). Juntá-los é, portanto, inútil: não bastarão como prova.

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury