ECA: ARTIGO 232 / LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes
Comentário de Heitor Costa JR.
Rio de Janeiro
O bem jurídico protegido nêste crime é a incolumidade física e psíquica da criança e do adolescente, os quais devem ser tratados com respeito e dignidade. Há neste delito, verdadeiramente, um abuso de poder contra os menores.
Sujeito ativo é tanto o funcionário público quanto o particular incumbido da autoridade, guarda ou vigilância do menor. Trata-se de crime próprio (sobre o conceito de crime próprio e “guarda, autoridade e vigilância” cf. comentário ao art. 233).
Sujeito passivo é a criança – até 12 anos de idade incompletos – e o adolescente – pessoa entre 12 e 18 anos – além da Administração Pública, quando o crime for praticado pelo seu funcionário.
A conduta incriminada pelo tipo em exame é a sujeição dos menores a vexame ou constrangimento por parte do sujeito ativo.
No inc. III do art. 350 do CP (exercício arbitrário ou abuso de poder), inspirado no art. 608 do Código Rocco, está previsto: “Na mesma pena incorre o funcionário que submete pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou constrangimento não autorizado”. Trata-se, ali, de um crime praticado por funcionário público contra a administração da justiça. A letra “b” do art. 4º da Lei 4.898 tipificou conduta idêntica, revogando, nesta parte, o mencionado inc.III do art. 350 do CP (cf. Paulo José da Costa Jr., Comentários ao Código Penal, 3/378).
Tanto a Constituição quanto a Lei de Execução Penal salientam o respeito que se deve ter pela integridade física e moral do detento. É evidente que atos desta natureza praticados contra os menores mereciam, como mereceram, tutela especial e maior reprovação da ordem jurídica.
Observe-se, a título de exemplos, que esta lei impede que o adolescente civilmente identificado seja submetido a identificação pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, exceto para efeito de confrontação, havendo dúvida fundada (art. 109 do ECA), não podendo a intemação ser cumprida em estabelecimento prisional (art. 185 do ECA. v., ainda, a: vedação constante do art. 178, voltada para a proteção da dignidade e da integridade física ou mental do menor. Os direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, estão elencados no art. 124 do Estatuto).
Tipo objetivo: vexame é afronta ultraje. É submeter o menor a situação que cause vergonha. Constranger é obrigar alguém a uma atividade que a norma jurídica não impõe. Precisa, assim, a lição de Magalhães Noronha aplicável à espécie: “Veda-se o constrangimento não autorizado em lei, como se proíbe o ato vexatório. De um lado, a prática que suprime aquele mínimo ou resíduo de liberdade que o ‘sentenciado’ tem; de outro, atos que o expõem ao desprezo, zombariá, ridículo etc.” (Direito Penal, 4/397).
Temos, neste crime, o que os comentaristas do Código italiano, por força do art. 608 do Codice, chamam de medidas de rigor. Para Ranieri, “son los actos que modifican, empeorándolo, el estado de restricción de Ia libertad personal en que se encuentra legalmente el sujeto pasivo. Por consiguiente, los actos no ilegítimos, que no dan lugar a ese efecto, no pueden constituir el delito de que se trata, sino eventualmente otro título de delito (p. ej., los previstos en los arts. 328 y 606)” (Manual de Derecho Penal, V/458).
Pune, pois, a lei o constrangimento ilegítimo. Caso o constrangimento caracterize per se um tipo autônomo, como, p. ex., lesões corporais ou estupro, ocorrerá concurso material.
Indiferente “o meio empregado, desde que idôneo” (Paulo José da Costa Jr., ob. cit., 3/582).
Mutatis mutandis, é válido o comentário de Hungria ao inc. 11 do art. 350 do CP, verbis: “crime igual aos precedentes é o constante do inc. III do parágrafo em exame: ‘submeter pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou constrangimento não autorizado em lei’. Guarda e custódia não são vigilância (notadamente para evitar fuga), mas, na custódia, a vigilância é exercida mais no sentido de proteção. A guarda ou custódia, na espécie, tanto é aquela que se exerce intra quanto extra muros do estabelecimento penitenciário ou de segurança. Se deve obedecer ao maior ou menor rigor da disciplina legal ou regulamentar, não pode, de modo algum, revestir-se de arbitrária feição vexatória ou constrangedora. Constituiria o crime em questão, p. ex., submeter o preso a ferrete ou a fustigação ou a outro castigo cruel ou infamante” (Comentários ao Código Penal, IX/514).
Devemos frisar, contudo, como salientamos, que o particular também pode ser sujeito ativo do crime previsto no art. 233 do Estatuto e que a apreensão e custódia do menor são regidas por normas especiais. No que concerne à guarda, conferir arts. 33 a 35 do Estatuto.
Este artigo descreve um crime comissivo. Crime próprio. Indispensável, assim, a existência de um vínculo entre os sujeitos ativo e passivo, devendo o autor do tipo em exame, no momento da prática deste, ter conhecimento da qualidade da vítima.
É admissível a participação do extraneus.
Consuma-se o delito com a prática do ato constrangedor e a submissão à situação ultrajante. Pode configurar-se a tentativa. Cabível, também, a forma permanente e continuada.
Tipo subjetivo: o crime é doloso. lnexiste qualquer fim especial de agir. Dolo genérico, na linguagem causalista.
A pena prevista é a de detenção de seis meses a dois anos.
Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury
