ECA comentado: ARTIGO 235/LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes

ARTIGO 235/LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes

Comentário de Heitor Piedade Jr.
Universidade federal do Rio de Janeiro

A norma em estudo incrimina o descumprimento injustificado de pra­zo fixado na lei para proteger o adolescente, quando se tratar de privação de liberdade. Tem-se, dentre outros, como exemplo desse prazo o que dispõe o art. 183 do Estatuto da Criança e do Adolescente: “ O prazo máximo e improrrogável para a conclusão do procedimento, estando o adolescente internado provisoriamente, será de 45 dias”. Ou aquela outra hipótese pre­vista no art. 108, segundo a qual: “A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de 45 dias”.

O núcleo do tipo consiste na conduta de “descumprir”, expressão de natureza meramente descritiva, e vem significar, no caso, não cumprir “prazo fixado nesta Lei … “.

Como se percebe, o tipo não contém somente expressão descritiva, ele traz em seu bojo um elemento normativo.

A par dos elementos denominados “objetivos”, com freqüência; o le­gislador usa na descrição do tipo determinadas formas de expressões, a exigir do julgador certo juízo de valor na esfera da tipicidade. Valem como exemplos manifestações como: “indevidamente”, “dignidade”, “honesta”, “sem justa causa”, “fraudulentamente” etc. – são os chamados elementos normativos do tipo.

No caso em estudo, o legislador usou a forma “injustificadamente”, querendo, com isso, significar que, se houver causa de justificação, de qualquer natureza, a conduta torna-se lícita.

Observe-se que o legislador, na espécie, usa somente o termo “ado­lescente” como sujeito passivo da ~iolação da norma, mas não a expressão “criança”.

Nunca é demais lembrar que, de acordo com o que dispõe o ar!. 2° da lei em exame, “considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até 12 anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade”.

O legislador só fez referência ao “adolescente”, porque somente este, em casos especiais, pode ter a privação de sua liberdade decretada, como nos casos de “flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e funda­mentada da autoridade judiciária competente” (art. 106). Ao passo que a “criança” em nenhuma hipótese pode ser privada de sua liberdade, por for­ça do que dispõe o art. 105: “Ao ato infracional praticado por criança cor­responderão as medidas previstas no ar!. 101”. E neste dispositivo legal não há qualquer referência à privação da liberdade.

Em que pese ao ar!. 228 da CF vigente proclamar que “são penalmen­te inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial”, e do mesmo modo o ar!. 27 do CP dispor dizendo que “os me­nores de 18 anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”, ou o ar!. 104 do Estatuto definir que “são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei”, os adolescentes (entre 12 e 18 anos de idade) serão serão sujeitos de medidas sócio-educativas previstas no art. 112 do referido Es­tatuto, que vão desde a advertência até a internação, devendo-se entender que em qualquer delas não reside o caráter de pena, uma vez que, sendo o agente inimputáve1, falta-lhe culpabilidade.

A propósito, esclarece o art. 121 do Estatuto: “A internação constitui medida privativa de liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excep­cionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento”.

Vale, ainda, esclarecer que o adolescente só deverá ser internado, nos termos do § 2° do art. 122 do Estatuto, à falta de qualquer outra “medida adequada” e somente nos estritos casos definidos no caput do citado art. 122 do Estatuto.

As razões do enunciado são, evidentemente, mais do que óbvias. A opção pelas medidas não privativas de liberdade é uma demonstração de que ninguém pode preparar-se para a liberdade vivendo no cativeiro, ain­da que esse cativeiro não tenha caráter de punição.
Sujeitos do delito: qualquer pessoa que tenha o dever funcional da guarda ou responsabilidade do adolescente detido em flagrante ou por for­ça de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente pode ser o sujeito ativo.

Passivo é sempre o Estado, e secundariamente o adolescente que teve sua liberdade privada além do prazo fixado na lei.

Tipo subjetivo: o dolo é a vontade de “descumprir” o prazo fixado em lei. Logicamente, necessário se faz que o agente tenha ciência de que está agindo de maneira injustificada ..

O tipo não prevê, pela própria estrutura conceitual, a modalidade de dolo eventual ou sua forma culposa.

Consumação e tentativa: a consumação ocorre após decorrido o pra­zo fixado pela lei.

A tentativa não é possível, pois ou o agente descumpriu o prazo fixa­do em lei e a conduta resta consumada, ou não o fez e não há crime a considerar.
Ação penal: nos termos do art. 100 do CP, a conduta incriminada, em exame, é crime de ação penal pública incondicionada.

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury