ECA comentado: ARTIGO 38/LIVRO 1 – TEMA: Tutela

ARTIGO 38/LIVRO 1 – TEMA: TUTELA
  
Comentário de Roberto João Elias
Ministério Público/São Paulo
  
No tocante à destituição da tutela aplica-se a norma do art. 24, que se refere à inibição do pátrio poder. É natural que assim seja, pois, como já foi dito, a tutela é apenas um sucedâneo do pátrio poder.
Destarte, somente na área judicial é que o tutor poderá ser destituído de seu poder. Por outro lado, o procedimento contraditório concederá ao mesmo a possibilidade de ampla defesa, produzindo as provas que julgar necessárias.
Além das hipóteses constantes na legislação civil, há referência ao art. 22 do Estatuto, quando os pais são incumbidos de sustentar, guardar e educar os filhos menores, bem como cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. No CC de 2002, o art. 1.766 estatui que o tutor será destituído quando negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade.
Preocupa-se o legislador – o que é salutar – com a idoneidade do tutor, para que exerça o cargo a bem do pupilo. A tutoria deve sempre ser exercida em favor da criança ou do adolescente. No caso de negligência, há uma presunção de desinteresse pelo cargo e ausência de condições que são próprias ao bom pai de família. Por prevaricador há de se entender aquele que falta, por interesse ou má-fé, aos deveres do cargo.
Há de se observar que também será destituído da tutela aquele que infringir os dispositivos inerentes à proteção do trabalho do menor. Portanto, incorrerá na hipótese quem concorrer, por ação ou omissão, para que o adolescente trabalhe em atividades previstas no § l° do art. 405 da CLT. A lei trabalhista tem por objetivo impedir que o mesmo trabalhe em lugares perigosos ou insalubres, salvo os maiores de 16 anos, estagiários do curso de aprendizagem em lugares previamente vistoriados e aprovados pela autoridade competente em matéria de segurança e higiene do trabalho.
No tocante à destituição da tutela há um aspecto interessante que deve ser ressaltado, que são os seus efeitos. Conforme a lição do Prof. Walter Moraes (Programa de Direito do Menor pp. 187 e 188), os dois principais são: 1°) a remoção do tutor extingue por inteiro o vínculo pessoal e jurídico entre o tutor e o pupilo, só restando responsabilidade de ordem patrimonial; 2°) cessada a tutela, é necessária outra relação de proteção ao menor, análoga ao pátrio poder; caso contrário, o menor fica sob a tutela do Estado.
 
Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury