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ECA: ARTIGO 240 / LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes

Comentário de Martha de Toledo Machado
Faculdade de Direito da PUC/SP – Ministério Público/SP

Foram expressivas as alterações introduzidas no art. 240 do ECA, pela Lei 10.764,de 2.11.2003. 2.11.2003.

A uma, operou-se modificação nas condutas incriminadas no tipo fundamental, merecendo destaque a criminalização da conduta tocante à utilização de criança e adolescente, em cena vexatória.

De outro lado, houve sensível agravamento na reprimenda anterior­mente cominada. Elevou-se a pena do tipo fundamental, para reclusão, de dois a seis anos, e multa; punindo-se a figura qualificada do § 2º do dispo­sitivo, com reclusão, de três a oito anos.

Nos moldes do caput e do parágrafo primeiro do dispositivo, na es­sência o que se pune é a utilização de criança ou adolescente em cena pornográfica, de sexo explícito ou vexatório, nas peças de comunicação elencadas.

Aurélio Buarque de Holanda oferece a seguinte definição para porno­grafia: “1. Tratado acerca da prostituição. 2. Figura(s), fotografia(s), filme(s), espetáculo(s), obra literária ou de arte, etc., relativos a, ou que tra­tam de coisas ou assuntos obscenos ou licenciosos, capazes de motivar ou explorar o lado sexual do indivíduo. 3. Devassidão, libidinagem”.

Nas figuras relativas a cena pornográfica ou de sexo explícito, os bens jurídicos tutelados pela norma abrangem a moralidade, o valor de cresci­mento sadio, o respeito e o decoro não apenas da criança ou do adolescen­te envolvido na cena, mas, também, esses mesmos valores com referência a todas as crianças e adolescentes, que demandam proteção especial em razão da sua particular vulnerabilidade, quando comparados aos adultos, própria da condição peculiar de pessoa humana em desenvolvimento, cujo respeito a Constituição Federal impõe expressamente no seu art. 227. Valo­res coletivos, estes últimos, que também acabam violados, pela degradação da dignidade especial de crianças e adolescentes, que a banalização das condutas incriminadas representam no espaço da vida pública. Os bens-valores protegidos pelo tipo englobam também a moralidade pública.

Se o ato de sexo explícito consubstancia-se na conjunção carnal ou nos atos libidinosos referidos no art. 214 do Código Penal, haverá concur­so entre o tipo em questão e os crimes de estupro ou atentado violento ao pudor,3 desde que configuradas as elementares da violência real ou presu­mida, ou da grave ameaça. Nestas figuras protege-se, essencialmente, a liberdade sexual da vítima. E a reprovabilidade abstrata das condutas tí­picas é enorme, como se vê das severíssimas penas cominadas. Mais re­provável ainda é a conduta de quem viola as proibições ínsitas nos arts. 213 e 214 do CP, e o faz de público, nas circunstâncias previstas no art. 240 do ECA.

Cena vexatória é a que humilha, molesta, atormenta, causa vergonha.4 De se exigir que a cena seja vexatória para a criança ou adolescente; do contrário não se alcançaria proporcionalidade na imposição de penas tão severas. O vexame não diz necessariamente com humilhação ou tormento de conotação sexual, podendo guardar relação com a preservação da inti­midade e do respeito de criança ou adolescente dos holofotes da mídia. A exposição de mazelas familiares, a exploração de deficiência física ou mental, de característica étnica ou social, de conduta seriamente desabo­nadora, podem causar funda humilhação ou vergonha, configurando a con­duta proibida.

Produzir representação teatral, televisiva, cinematográfica, atividade fotográfica ou de qualquer outro meio visual, significa realizar, fabricar, concretizar, tais formas de comunicação, reunindo os meios necessários para tanto. A produção referida no tipo consubstancia-se num conjunto de atos, que engloba o levantamento de fundos para a realização da atividade, a reunião do equipamento e materiais necessários à realização do filme, da peça de teatro, da fotografia e da imagem digitalizada, da comunicação visual consubstanciada em slides para exibição através de programas de computador, 5 a obtenção do local para o desenvolvimento da atividade, a reunião de materiais e organização do cenário, da iluminação, da sono­plastia, a arregimentação de pessoas para contracenar na peça de comuni­cação, como também daquelas necessárias para a concretização dela, como operadores de câmeras, de som, pessoal de apoio etc. Esse conjunto de atos pode ser praticado por uma ou mais pessoas, respondendo todas elas pelo crime.

Dirigir representação teatral, televisiva, cinematográfica, atividade fotográfica ou de qualquer outro meio visual, significa coordenar a reali­zação da peça de comunicação, num plano mais técnico.

O crime se consuma no momento em que se inicia a cena pornográfi­ca, de sexo explícito ou vexatória, ficando na esfera da tentativa os atos de execução anteriores a esse momento, como alguns dos acima referidos.

Na estrutura do tipo que decorre das alterações traz idas pela Lei 10.764/2003, o crime é de mão comum, podendo ser praticado por qual­quer pessoa. O tipo fundamental não exige que o agente exerça função de produtor ou diretor, na acepção desses termos usualmente empregada no mercado formal dos meios de comunicação.

E também responde pelo crime, quem dolosamente concorre para a prática das condutas típicas; como operadores de câmara, de outras má­quinas, auxiliares da produção etc.; mas também o pai, o tutor, o guardião de fato ou de direito, pessoa que exerça vigilância ou custódia momentânea de criança e adolescente, como professor, babá, responsável pelo trans­porte escolar, dentre outros.

Isso em face do disposto no art. 29 do Código Penal – ainda que se quisesse ver crime de mão própria, O que, como dito, não parece ser a hipótese.

Já as duas figuras qualificadas trazidas pela Lei 10. 764 e tão relacio­nadas à exploração econômica da atividade.

Assim, o inciso I do § 2º do dispositivo, qualifica o tipo fundamental se o agente o comete no exercício de cargo ou função. Cargo ou função, aqui, vieram no sentido amplo das expressões, abrangendo aqueles exerci­dos em atividade empresarial, ainda que em empresas privadas.

Com efeito, dos profissionais de mídia exige-se que observem os de­veres ético-legais de seus ofícios e a violação desses deveres torna mais reprovável a conduta. Doutra banda, a circunstância de o agente estar exer­cendo cargo ou função em atividade empresarial, favorece os meios de rea­lização da conduta típica e aumenta a potencial idade lesiva, revelando o desvalor social maior dela.

Por sua vez, pelo inciso II do mesmo § 2º, configura-se o tipo quali­ficado se o agente comete o crime com o fim de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial. Proveito econômico, esse, que pode ser de qualquer natureza, abrangendo não apenas a vantagem que se obteria com a efetiva comercialização ou veiculação da peça de comunicação, mas também qualquer pagamento pela atividade desempenhada na ação crimi­nosa, como cachê, salário, honorários etc.

Para a caracterização da qualificadora, basta o fito de obter vantagem econômica, não se exigindo que esta se concretize.

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury